פלור שמרת
פיקוח וניהול פרויקטים

תמ"א 38 – זכויות מותנות או מוקנות?

שווה להתעכב על סוגיה זו כדי להסביר את מהות זכויות הבנייה מתוקף תמ"א 38 ואת סיווגן בהיבט המשפטי, עניין שכבר נידון במספר ערכאות.
תמ"א 38 אינה מקנה בפועל את זכויות הבניה המפורטות בה אלא רק מאפשרת הוצאת היתר בניה עם תוספת זכויות על פיה (ללא צורך בהמצאת תב"ע חדשה לזכויות אלו). ניתן לפיכך להגדיר כי הזכויות מתוקף תמ"א 38 אינן זכויות מוקנות אלא זכויות מותנות, מותנות בהגשת בקשה להיתר באישור הוועדה המקומית.
הדבר חשוב למהות הבדיקה הכלכלית, מכיוון שזכויות הבניה אשר מוגדרות בתמ"א 38 , אינן זכויות מוקנות בוודאות ואין להביאן בחשבון במצב הקודם (או במכירת דירה לצורך העניין). למעשה כשבאים לנתח את התוכנית המופקדת מבחינת כדאיות כלכלית, לא ניתן להתייחס לזכיות תמ"א 38 במצבן הגולמי (כפי שניתנו בתוכנית המתאר) אלא רק במצבן המאושר. בבואנו להשוות כדאיות כלכלית, לא ניתן להשוות תכנית מתוקף סע' 23 המעניקה לבניין קומה 1 נניח של זכויות מוקנות, לתכנית המתאר הכללית המאפשרת 5.2 קומות של זכויות גולמיות / מותנות.
עמדה זו מתבססת בין היתר על החלטת ועדת הערר המחוזית תל אביב לענייני היטל השבחה ופיצויים מיום 2013/1/17 –

ההשבחה מכוח תמ"א 38 נוצרת ומתגבשת רק עם הוצאת היתר הבניה, עד אז מדובר בהשבחה ערטילאית בכל רחבי הארץ אשר תלויה גם בשיקול הוועדה המקומית…
.. הבעלים או החוכרת לדורות בעת אישור תמ"א 38 לא נהנה, ולא התעשר, כתוצאה מאישור התמ"א, שכן עוד לא ניתן כלל היתר בניה.
לעת הזאת, כל שומת מקרקעין שתיעשה, הינה למעשה שומה ספקולטיבית אשר תנסה לנבא את ההסתברות שבעתיד יינתן היתר בניה ולתרגמה לכדי עליית שווי של מקרקעין לעת" 1

משמעות ההחלטה כי הזכויות המוענקות בתמ"א 38 אינן זכויות מוקנות אלא זכויות המתגבשות רק בעת הוצאות היתר הבניה ומותנות באישור וועדה המקומית.

"במקרים בהם תכנית כוללת הוראות בדבר זכויות מותנות, יש לראות במועד קבלת החלטה על ידי הועדה המקומית להענקתן של אותן זכויות כמועד אישורה של התכנית לעניין זה. במקרה בו התכנית כוללת הוראות בדבר זכויות מותנות כאמור, פרסום התכנית למתן תוקף כל שלעצמו, לא מהווה אירוע מס המקיים חבות בהיטל השבחה לגבי אותן זכויות מותנות, וזה יתגבש רק במועד קבלת החלטת הועדה המקומית כאמור"…
"המבחן המהותי… עניינו בשאלה האם הזכויות המעוגנות בתכנית הן זכויות מוקנות או שמא הקניתן מותנית בשיקול דעתו של מוסד תכנון.
ככל שהקנית הזכויות לא התגבשה בתכנית אלא מחייבת הפעלת שיקול דעת מהותי של מוסד תכנון, אין לומר שאישורה של תכנית כשלעצמה 2 יצר אירוע מס". 2

על פי אותו הגיון, אם הזכויות ע"פ תמ"א 38 אינן זכויות מוקנות לצורך גביית היטל השבחה בעת מכר שכן דבר הקנייתן עדיין לא התגבש בעת אישור התמ"א, הרי שקל וחומר שהזכויות אינן זכויות מוקנות לצורך תביעה ע"פ סעיף 197 .או במילים אחרות, אם הזכויות אינן קיימות ב"מצב חדש" לצורך תחשיב היטל השבחה הרי שהם לא קיימות במצב הקודם לצורך תביעה בגין ביטול זכויות אלו.
בנוסף, נשאלת השאלה אם הקלות 3 הינן זכויות מוקנות שיש להביאן בחשבון במצב המאושר. יש לזכור כי אישור הקלות ע"י ועדה המקומית אינו ניתן באופן אוטומטי, גם אם מתן הקלה מסוימת אושר כתקדים בפרויקטים דומים. הדבר בכל מקרה כפוף לאישור ושיקול דעת הועדה. אישור הקלות מצריך בנוסף פרסום פומבי ברשומות ובחלקות הסמוכות ע"פ חוק ולפיכך מאפשר גם הליך התנגדות שעלול להוביל לביטולן. לפיכך בבואנו לערוך תחשיב כמותי לבחינת זכויות הניתנות בתכנית מתוקף סעיף 23 ,לא ניתן לקחת בחשבון (לא במצב הנכנס ולא במצב היוצא) זכויות בנייה שמקורן בהקלות.

המאמר נכתב ע"י משה פלור במסגרת תואר שני ביחידה ללימודי מקרקעין בטכניון, אוגוסט 2016 .מנחה: ד"ר אייל סלינג'ר, מרכז: פרופ' ירח דויטשר

1 עררים 85099/10, 85133/10, 58141/10, 85144/10, 85037/11, 85111/12, 85025/09 85064/10  
2 פסק -דין בתיק רע"א 12/3002 בבית המשפט העליון לפני: כבוד השופט א' רובינשטיין כבוד השופט ע' פוגלמן כבוד השופט י' עמית המבקשת: הועדה המקומית לתכנון ובניה גבעתיים נ ג ד המשיב: אליק רון בקשת רשות ערעור על פסק דינו בית המשפט המחוזי תל אביב מיום 2012.03.14
3 החוק מאפשר הקלות החורגות מהוראות תכנית מאושרת בתנאי שהסטייה לא תהיה ניכרת. ועדה מקומית לתכנון ובנייה היא זו המוסמכת לאשר הקלות למבקש ההיתר בכפוף לפרסום.